沈阳志岩土石方告诉您不具施工资质，以合作方式取得土石方工程，合同是否有效

裁判要点：

1.《协作协议书》主要内容为长鸿公司担任招标工作，若中标后由长鸿公司承当（除隧道洞口段、桥头段、互通土石方外）全部土石方工程施工，其他工程由甲方自行组织施工；协议对协作过程中“双方的义务、任务划分、工程管理和其他事项”所作的商定均系双方当事人真实意义表示。长鸿公司在中标后系以中铁二十三局一公司施工队名义承当土石方工程的施工，施工中的管理依《协作协议书》也由中铁二十三局一公司方担任。故一、二审讯决认定长鸿公司在本案中应属劳务施工性质，《协作协议书》中上述商定内容并未违背法律制止性规则，依法应认定为有效并无不当。

2.《中华人民共和国招标招标法》第五条规则，招标过程中应该遵照公平、公开、公正的准绳。本案中，双方签署的《协作协议书》中关于长鸿公司谐和各方关系确保中标及中标后中铁二十三局一公司支付给长鸿公司200万元技术咨询费的条款，无论能否属于附条件的民事行为，皆因违背了该法中的制止性规则，应当认定为无效。加之长鸿公司主张该200万系其前期招标工作中的实践支出费用，但其未能提交相应票据据以证明。据此，再审中二审法院对长鸿公司请求中铁二十三局一公司支付该200万元技术咨询费不予支持并无不妥。

3.根据民事证据的相关规则，无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不得单独作为认定案件事实的根据。因而，中铁二十三局一公司基于存有瑕疵又不能与原件印证的拜托书与长鸿公司所属班组停止结算而构成的《工程费用结算细目表》，依法不应作为确认工程量、单价及价款的根据。故再审中一、二审讯决将长鸿公司提供的中铁二十三局一公司与业主三明福银高速公路有限公司的结算材料作为计算施工工程款的根据，并据此认定长鸿公司的施工工程款总价为29435103元并无不当。

4.关于新证据的审核和认定，应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规则》第四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审讯监视程序若干问题的解释》第十条以及《最高人民法院关于适用<关于民事诉讼证据的若干规则>中有关举证时限规则的通知》第十条等规则，分离当事人在举证过程中能否存在成心或者严重差错的情形，综合停止断定。本案中，中铁二十三局一公司所提交的“新证据”皆构成于庭审完毕前，中铁二十三局一公司亦不能阐明本案历经一、二审及再审一、二审四次审理，均未提交该证据的客观缘由。即使该证据是真实的，也足以认定中铁二十三局一公司怠于行使本人的举证权益，致使该证据曾经发作证据失权之效能。

案例索引：

《中铁二十三局集团第一工程有限公司与福建省长鸿建筑工程有限公司建立工程施工合同纠葛案》【（2013）民再申字第11号】

争议焦点：

一方不具有高速公路施工资质，与别人协作招标获得土石方工程施工，并商定额外支付工程咨询费，协作协议商定能否有效？

裁判意见：

最高法院以为，本案争议焦点能够归结为：1.《协作协议书》的效能及能否实践实行；2.200万元技术咨询费能否应当支付；3．一、二审讯决确认工程款根据能否恰当。

关于第一个争点。中铁二十三局一公司以为，2002年4月23日的《协作协议书》其主要意义是长鸿公司获得中标工程的施工权，长鸿公司没有获得高速公路的施工资质，不具有施工资历。根据2002年7月12日福建省建立厅颁发给福清市三山建筑工程公司的资质等级为：房屋建筑工程总承包三级。长鸿公司只要房屋建筑的资质，没有高速路承包工程资质，依据相关法律法规规则应当认定《协作协议书》无效。而且长鸿并没有依照《合同协议书》商定实行“提供招标时所需的有关材料”，“乙方应当承当保证金”，“担任谐和各方关系”等《合同协议书》所商定的义务，故长鸿公司并没有实践实行合同。